Begin via het einde

Als ondernemer ben je veelal niet bezig met het einde van de onderneming. Totdat het natuurlijk moet. Het belangrijkste is op dat moment de keuze van de weg naar het definitieve einde van de vennootschap.

De drie wegen naar het einde van een vennootschap

Grofweg zijn er drie wegen:

1. 1. de liquidatie, waarbij de baten en de schulden van de vennootschap door de vereffenaar (meestal de ondernemer zelf) worden vereffend en waarbij de resterende saldo aan de aandeelhouder worden overgemaakt;

2. 2. de turbo-liquidatie, waarbij er géén baten meer zijn, maar, zo impliceert de wet, ook geen lasten. De vennootschap wordt simpelweg uitgeschreven;

3. 3. het faillissement, waarbij er geen of onvoldoende baten zijn en de lasten van de vennootschap niet (meer) kunnen worden voldaan.

In ondernemersjargon is nummer 1 de koninklijke weg, waarbij (aarts) ondernemers – vaak optimisten pur sang – zich de vraag stellen waarom er wordt beëindigd nu er kennelijk nog “muziek in zat”. Bij nummer 3 zal menig ondernemer zich realiseren, dat wellicht te laat is gereageerd. Resteert de tussenweg 2: de turbo-liquidatie.

De turbo-liquidatie:

In de turbo-liquidatie zijn er géén baten meer. Dit is een uitdrukkelijke eis in de wettekst. De wet impliceert, dat er dan ook geen lasten (meer) aanwezig zijn. De turbo-liquidatie is bedoeld voor het geval van een schoon schip, waarbij de vereffeningsacties achterwege kunnen blijven. Let wel: deze implicatie is niet opgenomen in de tekst van de wet.

Het risico van de turbo-liquidatie:

Het risico schuilt bij de turbo-liquidatie in het grijs gebied. Er zijn nog wel wát schulden, maar geen opbrengsten meer. In het kader van de turbo-liquidatie kan in dat geval de (enigszins opportunistische) beredenering worden aangehouden, dat de schuldenportefeuille dermate klein is, dat de schuldeisers voor die kleine bedragen géén maatregelen zullen nemen. De ondernemer zelf wil echter geen faillissement aanvragen. De vorderingen van deze schuldeisers worden bedekt met de mantel der liefde en het vertrouwen, dat die schuldeisers het erbij zullen laten zitten.

Tegenmaatregelen door de schuldeiser(s):

Op last van een belanghebbende kan aan de rechtbank worden verzocht om een liquidatie van een geliquideerde onderneming te heropenen en om een vereffenaar aan te wijzen, met de opdracht om tot vereffening of faillissement over te gaan. Dit soort procedures – hoewel juridisch vrij gemakkelijk – komt niet heel vaak voor. In mijn ervaring worden dit soort verzoeken meestal gedaan, als er achteraf activa blijkt te zijn die ten onrechte niet was meegenomen in de eindbalans. Te denken valt aan: het (mede-) eigendom in een onroerende zaak, vergeten deelnemingen in een andere onderneming, een nabetaling uit een overeenkomst, etc.

Aansprakelijkheid bestuurder:

De eindbalans moet “schoon” zijn voor een turbo-liquidatie. Als de bestuurder weet dat de balans feitelijk niet schoon is en dat die balans de facto schulden zou (hebben) moeten laten zien, dan zou hem die onjuistheid kunnen worden aangerekend. Als de bestuurder immers weet of behoorde te weten, dat zijn handeling bewerkstelligt dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt of na zal kunnen komen en dat de vennootschap ook voor het overige geen verhaal (meer) zal bieden, dan is het handelen van de bestuurder mogelijk verwijtbaar. Alle omstandigheden van het geval worden bij de beoordeling van het verwijt aan de bestuurder meegewogen. Van belang is, dat de klager de bewijsplicht heeft en de bewijsrechtelijke lat ligt redelijk hoog.

Aansprakelijkheid aandeelhouder:

De hoge bewijsrechtelijke lat geldt ook voor de aansprakelijkheid van een aandeelhouder. De aandeelhouder kan slechts worden aangesproken als het genomen besluit tot ontbinding – een AVA besluit – verwijtbaar is genomen, waarbij wordt aangetoond dat de aandeelhouder het besluit enkel heeft genomen om de verhaalspositie van schuldeisers te frustreren. Alleen dán is de aandeelhouder verwijtbaar en aansprakelijk. In de jurisprudentie is al uitgemaakt, dat de aandeelhouder een redelijk vrije koers kan varen, waarbij hij zich niet zeer veel gelegen hoeft te laten liggen aan het belang van de vennootschap en haar contractpartijen. Het wordt in een dergelijk geval sneller “schimmig” als de bestuurder en de aandeelhouder één en dezelfde persoon zijn, maar ook dan zijn het meestal de aanvullende omstandigheden van het geval die maken, dat er sprake is van een verwijtbaar handelen.

Kortom:

Iedere deur die dicht gaat, opent andere deuren. Zo ook de keuze over het sluiten van deuren in het kader van het einde van de vennootschap. Afhankelijk van de omstandigheden is het einde van de vennootschap het begin van een ander leven in rust, of met juridische procedures. Vóórdenken is beter dan nàdenken.